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主要針對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)制定的反壟斷法，在面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)特殊行業(yè)時(shí)，很難界定訴訟主體是否具有市場(chǎng)支配地位，是目前互聯(lián)網(wǎng)反壟斷僵局難破的關(guān)鍵點(diǎn)。
記者 徐英
近兩年來(lái)，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)里面出現(xiàn)了幾起影響范圍較廣的企業(yè)爭(zhēng)端，甚至出現(xiàn)了將數(shù)億網(wǎng)民卷入其中的“3Q大戰(zhàn)”。而對(duì)于通過(guò)市場(chǎng)主導(dǎo)地位左右消費(fèi)者選擇的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)行為，法律方面還有些蒼白無(wú)力，關(guān)鍵原因在于難以界定壟斷。相比之下，國(guó)家發(fā)改委對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通涉嫌寬帶壟斷的調(diào)查，彰顯行政手段仍然是目前解決企業(yè)壟斷的最有效方法。
2012年2月15日，一次小型研討會(huì)由工業(yè)和信息化部電信研究院組織召開(kāi)，這次會(huì)議的主題則是“防止濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，建立公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境”。
“這次會(huì)議希望能夠?yàn)榇蚱苹ヂ?lián)網(wǎng)的壟斷，為互聯(lián)網(wǎng)恢復(fù)活力創(chuàng)立一個(gè)法制環(huán)境。”一位參與會(huì)議的人士告訴《財(cái)經(jīng)國(guó)家周刊》，“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)有很大的差異，如在實(shí)體經(jīng)濟(jì)中，判斷是否濫用市場(chǎng)地位，可以使用價(jià)格要素作為一個(gè)維度，但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)絕大多數(shù)都是免費(fèi)產(chǎn)品，因此以價(jià)格作為判斷即失去了意義。這也導(dǎo)致反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域適用過(guò)程中產(chǎn)生了不少問(wèn)題。”
公開(kāi)資料顯示，隨著近年來(lái)互聯(lián)網(wǎng)的大步發(fā)展，一些已經(jīng)擁有絕大部分市場(chǎng)份額的企業(yè)出現(xiàn)了濫用其市場(chǎng)支配地位的行為，這成為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)一步發(fā)展必須直面的問(wèn)題。
反壟斷膠著點(diǎn)
在起訴百度涉嫌商業(yè)壟斷之前，互動(dòng)百科CEO潘海東沒(méi)有想到，這個(gè)案子會(huì)拖延一年之久，也成為工信部研討會(huì)中與中國(guó)電信壟斷案相提并論的案例。他也沒(méi)想到的是，因?yàn)樽约旱难哉摚瑫?huì)反被百度起訴以致于被判構(gòu)成侵犯他人名譽(yù)，需要公開(kāi)道歉并賠償12萬(wàn)元。
潘海東曾用5分鐘時(shí)間說(shuō)服美國(guó)著名的創(chuàng)業(yè)基金德豐杰拿到300萬(wàn)美元的風(fēng)險(xiǎn)投資，但他以《三問(wèn)李彥宏》、《致百度CEO李彥宏的公開(kāi)信》，卻沒(méi)獲得與李彥宏的一次交流。
2011年2月，互動(dòng)百科向國(guó)家工商總局提交了針對(duì)百度的反壟斷調(diào)查申請(qǐng)書(shū)；3月又向海淀區(qū)人民法院提起訴訟，狀告百度不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并提議拆分百度。
在互動(dòng)百科公司看來(lái)，百度在中國(guó)引擎市場(chǎng)具有支配性地位。多家機(jī)構(gòu)研究報(bào)告顯示，2010年第四季度時(shí)，百度的網(wǎng)頁(yè)搜索請(qǐng)求量已經(jīng)超過(guò)了市場(chǎng)份額的80%。依照《反壟斷法》第十九條第一款第一項(xiàng)規(guī)定“一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到了二分之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位”。艾瑞咨詢發(fā)布的報(bào)告顯示，2011年第三季度百度在中國(guó)搜索引擎市場(chǎng)中的份額達(dá)77.7%。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室出具的一份《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對(duì)策研究報(bào)告》中提到，百度在搜索引擎領(lǐng)域已經(jīng)超過(guò)72%，處于市場(chǎng)支配地位。“百度涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位的行為主要為歧視性壟斷(差別待遇，如百度搜索結(jié)果內(nèi)外有別)。”
該報(bào)告中還提到，“3Q大戰(zhàn)”主角之一的騰訊公司的市場(chǎng)份額亦超過(guò)76%，在即時(shí)通訊市場(chǎng)處于市場(chǎng)支配地位。互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室給騰訊的壟斷程度作出了“五顆星”的評(píng)斷。
在此前的“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊公司做出“艱難的決定”，即如果騰訊QQ監(jiān)測(cè)到用戶電腦上安裝了360軟件，QQ將自動(dòng)停止運(yùn)行。這就是著名的“二選一”。此舉逼迫數(shù)億用戶進(jìn)行選擇，激起網(wǎng)民的強(qiáng)烈反應(yīng)，加速了作為主管單位的工信部緊急進(jìn)行行政干預(yù)。
然而，這種無(wú)故中斷互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、迫使用戶進(jìn)行選擇的侵權(quán)行為，在法律上以何種名義才能得到有效懲戒并阻止其再次發(fā)生，仍然是個(gè)問(wèn)題。具體而言，能否在法律上證明企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在某些領(lǐng)域是否具有市場(chǎng)支配地位，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者是否濫用了自己權(quán)利？這也是直到今天，互動(dòng)百科起訴百度的案件仍沒(méi)有結(jié)果的關(guān)鍵所在。
全國(guó)律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)委員會(huì)副主任陳際紅告訴《財(cái)經(jīng)國(guó)家周刊》記者，在人人網(wǎng)起訴百度一案中，人人網(wǎng)也收集了包括見(jiàn)諸于報(bào)章的一些文章，一些調(diào)查機(jī)構(gòu)發(fā)布的搜索引擎的市場(chǎng)報(bào)告，等等。但法院認(rèn)為這些材料不足以證明百度在市場(chǎng)份額大到二分之一，存在著市場(chǎng)支配地位。
包括已宣判的2009年中國(guó)的第一起互聯(lián)網(wǎng)壟斷案例，即北京書(shū)生電子技術(shù)有限公司起訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司、上海玄霆娛樂(lè)信息科技有限公司利用市場(chǎng)支配地位壟斷一案中，法院最終判決北京書(shū)生電子技術(shù)有限公司敗訴，理由是，原告將網(wǎng)絡(luò)上宣傳的市場(chǎng)份額等同于實(shí)際所占的市場(chǎng)份額，依據(jù)不足；原告無(wú)法證明被告的市場(chǎng)支配地位。
這亦是大部分發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷案膠著點(diǎn)。
“如何認(rèn)定到底有沒(méi)有濫用市場(chǎng)支配地位？在認(rèn)定濫用市場(chǎng)地位之前，首先要認(rèn)定他是否具有市場(chǎng)支配地位？這些案件都卡在這兒了。如果不是因?yàn)榫哂惺袌?chǎng)地位，后面沒(méi)法認(rèn)定了。”陳際紅說(shuō)，在傳統(tǒng)領(lǐng)域中，反壟斷法還未真正發(fā)揮作用，而對(duì)于獨(dú)具“個(gè)性”的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，該法更難以投入到實(shí)踐當(dāng)中。
先發(fā)優(yōu)勢(shì)與壟斷
相較于實(shí)體經(jīng)濟(jì)，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)介入的民間資本更多，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)早已因Web2.0、云計(jì)算和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來(lái)的沖擊與挑戰(zhàn)，進(jìn)入市場(chǎng)化的激烈競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中。過(guò)熱競(jìng)爭(zhēng)也導(dǎo)致濫用市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位以及其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為愈演愈烈，侵害用戶權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生，而狀告互聯(lián)網(wǎng)公司利用壟斷地位也不鮮見(jiàn)。
國(guó)家工信部電信研究院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)本身的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，容易出現(xiàn)“先發(fā)優(yōu)勢(shì)，強(qiáng)者恒強(qiáng)、弱者恒弱”的經(jīng)營(yíng)者現(xiàn)象，加上互聯(lián)網(wǎng)具有的消費(fèi)者粘性特點(diǎn)，亦容易產(chǎn)生“鎖定”效應(yīng)，這導(dǎo)致較早進(jìn)入市場(chǎng)并不斷創(chuàng)新的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占有很大的主動(dòng)權(quán)，如果其他的進(jìn)入者沒(méi)有特殊的比較優(yōu)勢(shì)，將很難超越并獲得這種優(yōu)勢(shì)。
“其實(shí)這也是形成壟斷的一個(gè)原因。加上現(xiàn)在占有優(yōu)勢(shì)地位的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)的多元化，進(jìn)一步加劇了互聯(lián)網(wǎng)的壟斷局面。”陳際紅認(rèn)為，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者會(huì)采用以上幾種手段進(jìn)而壟斷市場(chǎng)：“簽署排他性很強(qiáng)的‘壟斷協(xié)議’；濫用其市場(chǎng)支配地位影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)，如軟件捆綁、掠奪性定價(jià)行為以及歧視行為等；而某些具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)兼并、收購(gòu)等方式，對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者實(shí)施影響。”
但電信研究院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心指出，由于互聯(lián)網(wǎng)的動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)特點(diǎn)，現(xiàn)有的壟斷經(jīng)營(yíng)者僅僅是“脆弱的壟斷者”，因此，“進(jìn)行反壟斷分析時(shí)，不能將一個(gè)企業(yè)涉及的市場(chǎng)分別看待。”
“我們國(guó)家的反壟斷法明確規(guī)定，就是對(duì)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的一組或者一類商品組成相關(guān)的市場(chǎng)上，存在著利用這個(gè)市場(chǎng)支配地位妨礙他人合法經(jīng)營(yíng)的行為。而互聯(lián)網(wǎng)的特性，決定了對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的具體認(rèn)定時(shí)存在著一定的困難。”
中倫律師事務(wù)所張宏斌律師指出，“比如對(duì)微軟提反壟斷控訴時(shí)，微軟經(jīng)常引用的一條理由是，其操作系統(tǒng)上的瀏覽器是一個(gè)整體的產(chǎn)品。如果將它界定為一個(gè)整體的產(chǎn)品，而不是一個(gè)操作系統(tǒng)市場(chǎng)加一個(gè)瀏覽器市場(chǎng)，那么它的壟斷行為就不存在了，它的捆綁就不存在了。所以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有一種隨意的組合性，只要通過(guò)軟件代碼就能把它連到一起去。這個(gè)跟我們實(shí)體經(jīng)濟(jì)中的這種實(shí)體是不一樣的，因?yàn)閷?shí)體經(jīng)濟(jì)中的產(chǎn)品很容易界定清楚。”
而這，直接影響到界定一家互聯(lián)網(wǎng)公司是否具有市場(chǎng)支配地位。
面對(duì)越來(lái)越多的互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為帶來(lái)的民事訴訟，對(duì)于尋找經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配地位證據(jù)難度問(wèn)題，已經(jīng)引起了最高人民法院的關(guān)注。2011年4月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)》，向社會(huì)征求相關(guān)意見(jiàn)。
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授壽步認(rèn)為，如果不制止可能濫用市場(chǎng)支配地位的行為，那么就會(huì)阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)。而在解決中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)壟斷問(wèn)題上應(yīng)該重視國(guó)情。“雖然互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是全球化的，但我認(rèn)為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)活動(dòng)，基本上就是針對(duì)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)。這與國(guó)外的互聯(lián)網(wǎng)巨頭不一樣，比如微軟、谷歌，在考慮他們的相關(guān)行為的市場(chǎng)范圍時(shí)，會(huì)考慮全球的市場(chǎng)。也就是說(shuō)，認(rèn)定國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為是否構(gòu)成壟斷，基本上就應(yīng)該看國(guó)內(nèi)市場(chǎng)。”
但顯然，這個(gè)持續(xù)幾年的問(wèn)題目前還看不到解決的路徑。“今年內(nèi)很難打破僵局。”陳際紅透露說(shuō)。
